A reforma ocorrida em dezembro de 2020 na Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei 11.101/2005) incluiu no sistema concursal brasileiro a possibilidade de credores de uma empresa em recuperação judicial apresentarem um plano de reorganização alternativo ao plano apresentado pelo devedor em duas hipóteses: (i) se o plano do devedor não for submetido a votação até o final do período de suspensão das execuções (chamado de stay period); ou (ii) como alternativa à liquidação, se os credores não aprovarem o plano da companhia na Assembleia de Credores.

Além das hipóteses restritas que autorizam a apresentação do plano de recuperação pelos credores, este somente poderá ser submetido a votação se atender certos requisitos cumulativos, quais sejam, (i) apoio de 25% do total de créditos sujeitos à recuperação judicial ou de 35% do total de créditos presentes na Assembleia de Credores em que o plano da devedora tiver sido rejeitado; (ii) não impor novas obrigações à sociedade e aos seus sócios e acionistas, ou conduzi-los a situação pior do que em caso de liquidação; e (iii) desistência, pelos credores que apoiarem o plano, das garantias pessoais relativas aos créditos a serem novados pelo plano.

Ao possibilitar aos credores a apresentação de um plano de recuperação judicial alternativo, a lei lhes confere um poder maior de barganha nas negociações com a recuperanda, já que a ameaça da falência iminente desta não mais estará pairando sobre suas cabeças se os credores decidirem rejeitar o plano de recuperação judicial apresentado pela devedora. Tem-se aí uma forma de forçar a devedora a melhorar a proposta que fará aos credores, pois estes podem se unir para rejeitar o plano apresentado pela empresa e optarem por preparar seu próprio plano.

Assim, nos parece que a possibilidade de apresentação de plano alternativo pelos credores representa notável avanço no sistema concursal brasileiro ao promover o equilíbrio das negociações entre credores e empresas em recuperação judicial, em linha com o princípio da preservação da empresa.

Mas, esta novidade suscita algumas indagações sobre as quais vale a pena refletir.

De início, determinar se o plano alternativo levaria os sócios e acionistas a uma condição pior do que um processo de liquidação da empresa devedora pode não ser tão fácil de avaliar na prática. Nesse passo, o artigo 56, §7º da Lei 11.101/2005 estabelece que o plano apresentado por credores pode prever a conversão da dívida em capital, mesmo quando tal transação resultar em mudanças no controle da empresa, o que autorizaria o sócio ou acionista a exercer o seu direito de retirada.

No entanto, a lei não especifica sob quais condições se daria esta retirada, quando e como eles receberiam o valor equivalente por suas ações, qual seria este valor e etc. O detalhamento de tais considerações é extremamente relevante, pois a ausência de regras claras pode ensejar intermináveis disputas entre credores e sócios e acionistas dissidentes quando da aplicação da nova norma, especialmente nos casos que envolverem controladores ou detentores de parcela relevante do capital da empresa em crise.

Há mais uma particularidade referente ao plano dos credores que, a nosso sentir, merece destaque: se os sócios e acionistas da empresa devedora forem também credores, eles poderão votar no plano de reorganização alternativo apresentado pelos credores?

À primeira vista, a resposta seria não, uma vez que o art. 43 da Lei 11.101/2005 estabelece expressamente que “os sócios do devedor, bem como as sociedades afiliadas, controladores, entidades controladas ou que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ouem que o devedor ou um de seus sócios detenha mais de 10% (dez por cento) do capital social, poderão participar da assembleia geral de credores, sem direito a voto e não será considerada para efeito de verificação do quorum de instalação ou para deliberação.”

Tal vedação, claramente, visa a evitar um conflito de interesses óbvio, impossibilitando que sócios e acionistas votem no plano de recuperação judicial que eles próprios ajudaram a preparar. Nas palavras do prof. Fabio Ulhôa Coelho, “A restrição ao direito de voto, nos casos do art. 43 da Lei Especial, tem sentido para impedir o favorecimento descabido da recuperanda com votos a favor de seu plano (…)."

Além disso, parece-nos que as restrições impostas na lei ao plano dos credores, mencionadas acima, especialmente a liberação de garantias pessoais e a proibição de imputação de novas obrigações à sociedade e aos seus acionistas, bem como impossibilidade de imputar-lhes situação pior que teriam no cenário de falência, têm como objetivo proteger a empresa devedora e seus sócios e acionistas contra planos abusivos – ou mesmo vingativos – propostos como alternativa à liquidação. Tal assertiva também poderia fundamentar a conclusão de que os sócios e acionistas continuam impedidos de votar o plano dos credores, porquanto seus direitos mínimos já estariam protegidos de antemão pela lei.

Todavia, também nos parece defensável que a vedação imposta no artigo 43 não faria sentido no caso de o plano ter sido proposto pelos credores, pois nessa hipótese o conflito de interesses que o referido artigo visa a coibir não existiria.

Tampouco há na lei qualquer menção à possibilidade de a devedora vetar o referido plano alternativo ou, ao menos, se manifestar quanto ao seu conteúdo, embora seja dela a obrigação de cumprir as medidas nele impostas, o que poderia justificar a possibilidade dos sócios e acionistas se insurgirem contra o plano alternativo por meio do voto contrário à sua aprovação, principalmente quando os sócios e acionistas também forem credores da empresa recuperanda.

A análise deste ponto será particularmente importante no caso da recuperação judicial da Samarco, uma vez que suas acionistas juntas detém quase 50% do valor dos créditos da classe de credores quirografários, tendo evidente interesse, na qualidade de credoras, em votar o eventual plano alternativo apresentado pelos credores.

A falência de uma empresa em crise financeira, em regra, não é uma boa solução, tanto para a própria empresa quanto para seus sócios, acionistas, funcionários, credores e demais partes envolvidas em um processo de reestruturação de dívida, especialmente quando a atividade empresarial ainda é viável; partindo dessa premissa, a inclusão da possibilidade de apresentação de um plano pelos credores como alternativa à liquidação nos parece salutar.

No entanto, melhor seria que o legislador tivesse esclarecido se a vedação do artigo 43 também se aplica a planos propostos por credores, especialmente no quando os sócios ou acionistas da devedora são credores desta, e quais poderes teria a devedora contra as medidas impostas no plano alternativo, pois a mera determinação de que tal plano não pode levar a empresa e/ou seus sócios e acionistas a uma situação pior do que a que enfrentariam no caso de falência revela-se insuficiente, a nosso sentir.

A depender dos termos do plano alternativo apresentado pelos credores, ele pode ter o apoio dos sócios e acionistas da empresa devedora, na qualidade de credores defendendo seu direito individual de crédito, o que não nos parece causar conflito ou configurar qualquer tipo de ilicitude. Se os sócios e acionistas conseguirão votar em tal plano, entretanto, é uma questão que somente a jurisprudência será capaz de responder durante a aplicação das novas disposições da Lei 11.101/2005.